·中国民主促进会会员，美国马里兰大学刑事司法学硕士，现为湖南通程律师事务所刑事事务部成员、新型网络犯罪研究中心秘书处成员、湖南省刑事法治研究会秘书处成员、湘潭大学通程刑事法律研究中心副研究员、湖南省律协直属会员所工会联合会委员。

  尽管现在很多有经营资质的单位在运营单位食堂承包这项业务，但是还是存在部分企业和事业单位的食堂运营采取的是单位与个人之间签订《承包协议》的形式，在实务当中往往出现法律纠纷的也是后者，特别是在出现食堂工作人员工伤或者被开除时，往往就会牵扯到认定两主体间关系是劳动关系还是劳务承包关系的问题。

  在以下两个经过再审的案例当中，个人与企业和事业单位之间均签订的了《包厨协议》或者《厨房承包协议》，但一个案例中被认定为是劳动关系，另外一个则被认定为不存在劳动关系。

  1. 某院与姚某某签订《包厨协议》约定，某院将机关食堂的劳务工作对外发包给了姚某某，由姚某某负责自行组织人员完成食堂的早餐、客餐、招待餐的制作等等。《包厨协议》的内容证明，某院与姚某某之间系劳务承包关系。2.从协议的内容及履行情况去看，协议中明确约定某院将其机关食堂的厨房承包给姚某某做技术管理工作，由姚利平负责食堂的早餐、客餐、招待餐的制作供应，某院仅需按月向姚某某支付包干费用，无需再为姚某某另行支付各类社会劳动保险费用。在具体工作中，厨房工作人员及工作内容的确定、工资的分配和发放全由姚某某自行决定，厨房原材料的把关验货、食品安全卫生等也均由姚某某负责，姚某某只需完成约定的内容就可以获得包干费用，不受某院对其干警及临聘人员所制定的包括考勤制度在内的各项规章制度的约束，也不需接受某院的年度考核，姚某某在完成厨房餐饮业务之余仍可从事其他经营性活动。某院并不对其来管理、监督及发放工资，人身上无隶属性，双方间无建立劳动关系的意思表示，也没有建立劳动关系的合意。姚某某不完全具备劳动和社会保障局颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于认定劳动关系成立的必备条件。

  关于该案认定王某某与某公司是不是真的存在劳动关系，法院认为：1、某公司的工商登记证明，餐饮服务是其重要业务组成部分。2、某公司提交的《厨房承包协议》证明其有权对厨房人员进行奖励和处罚，负责提供工作服、工作帽及宿舍，核定厨房保底人员并依据自己经营情况需要减少或增加人员编制等。在实际经营中，某公司对厨房工作人员行使了监督管理权，并由其向担任厨师的王某某等发放劳动报酬。关于某公司提出的其将厨房整体承包给祝某某的抗辩意见，因祝某某并不具有用工资质，某公司未提供证据证明王某某对此系明知，而某公司与王某某之间的法律关系，符合劳动关系的本质特征和要件。

  依据《中华人民共和国劳动合同法》《关于确立劳动关系有关事项的通知》等有关法律，结合上述两个案例，判断单位和私人之间的厨房承包构成劳动关系还是劳务承包关系，其实是根据双方间签订合同的性质、内容、履行情况来予以区分，以下几个关键点很重要：

  1、双方主体之间签订的合同是什么性质？性质的判断仅从合同的名称上难以进行直接的认定，因为在这类纠纷当中案涉的合同大多都为含有承包字样的有名合同，合同有没有劳动合同的性质，要结合合同内容来实际判断。

  2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于承包人/劳动者，承包人/劳动者是否受用人单位的劳动管理？这一点常常要看制度中是否由企业直接对承包人/劳动者进行了工作内容、考勤管理、请假安排等内容，如果承包人/劳动者需要严格遵守上述工作管理安排，则在某些特定的程度上与企业之间形成了比较强的人身依附性，而非相对独立、平等的主体，双方间的关系更有可能认定为是劳动关系。但是，如果企业只是制定了有关食堂的安全卫生制度，这种制度属于后厨承揽这种特定承揽关系中的随附义务，并不构成劳动关系的成立要件。

  3、承包者/劳动者，以及后厨其他工作人员的工资怎么样做发放？如果合同约定或者实际履行过程中是由企业直接对承包者/劳动者进行发放工资，社会保险由企业为其购买，则高度可能被认定为“企业安排的有报酬的劳动”；如果合同约定，发包方支付的费用为承包费，不涉及具体每个人的薪资标准等，后厨工作人员的社会保险也是有承包人购买，则高度可能被认定为是劳务承包关系。

  4、用人单位是什么性质的公司？如果该用人单位本身就是以餐饮行业为主营业务，那后厨承包的工作内容亦是用人单位的业务组成部分，那么用人单位以承包方式再聘请私人来进行后厨的工作有很大的可能性是为了逃避为劳动者购买社会保险、缴纳有关税金的责任，以承包的表象掩盖劳动关系，但是双方间的关系还要结合上述几点重要的条件来证明。

  合同关系的认定十分注重双方当事人签订合同时的真实意思表示，无论是企业还是承包人/劳动者，都应该提高相关方面的法律意识来保障自己的合法权益，以防范在该类合同履行过程中引发纠纷。

  ●确认具体行政行为的违法判决生效后，是不是能够直接向法院单独提起行政赔偿诉讼？